Lixo: TJMA suspende liminar e garante contrato da Redenção

O TJMA suspendeu hoje de manhã, a decisão do juiz Joaquim da Silva Filho, titular da Vara da Fazenda Pública do Fórum de Imperatriz que havia mandado a prefeitura local suspender o contrato de recolhimento do lixo com a Empresa Redenção.

Na decisão, o desembargador Jaime Ferreira de Araujo (foto em destaque nesta página) redigiu:

Ressalte-se, ainda, que suposto direito econômico da empresa, ora agravada, não pode se sobrepor ao preceito constitucional que obriga a licitar e visa garantir e resguardar o interesse público da contratação precedida de licitação.

Ainda segundo o magistrado, conforme publicação do TCU, distingue-se fracionamento, ilegal, do parcelamento em contratos públicos:

Por outro lado, o parcelamento do objeto (art. 23§ 1º) é possível desde que o objeto seja divisível e não haja prejuízo para a totalidade da licitação. Nessa situação, há a necessidade de se verificar a viabilidade técnica do projeto, bem como se o parcelamento representa uma vantagem para a Administração.

Entenda o passo a passo deste caso que movimenta as redes sociais de Imperatriz:
Justiça suspende contrato da Prefeitura com nova empresa do lixo
Empresa sobreviveu 8 anos como maior fornecedora, sem nunca ser licitada


De Todos Nós publica a decisão na íntegra:

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº ÚNICO 0801652-73.2017.8.10.0000 - PJE
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ
PROCURADOR DO MUNICÍPIO: DR. RODRIGO DO CARMO COSTA
AGRAVADO: BRASMAR LIMPEZA URBANA LTDA - EPP
ADVOGADO: ALBERLAN RAPOSO CARNEIRO
RELATOR: DES. JAIME FERREIRA DE ARAUJO
D E C I S Ã O

Versam os presentes autos sobre AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Titular da Vara da Fazenda Pública daquela comarca/MA, Dr. JOAQUIM da Silva Filho, que, nos autos do Mandado de Segurança (Processo n.º 0805656-33.2017.8.10.0044) impetrado por BRASMAR LIMPEZA URBANA LTDA - EPP, deferiu a liminar, nos seguintes termos:

“a) A IMEDIATA SUSPENSÃO DOS CONTRATOS N.º 012/2017 E 013/2017 – SINFRA, celebrados entre o Município de Imperatriz e a Empresa Construtora Redenção Ltda – ME, sob pena de multa ao gestor Municipal Impetrado, em razão do descumprimento do preceito, que arbitro em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sujeita a majoração, em caso de recalcitrância, sem prejuízo das cominações penais e administrativas decorrentes do descumprimento desta decisão;
b) A obrigação de preparar os estudos técnicos e deflagrar o processo licitatório, nos termos da Lei n.º 8.666/93, com objeto específico e único de limpeza urbana do Município de Imperatriz – MA, na modalidade prevista no sobredito diploma legal, sob pena de multa pessoal ao Gestor Municipal Impetrado, em razão do descumprimento do preceito, no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sem prejuízo das cominações penais e administrativas decorrentes do descumprimento da presente decisão;
c) A manutenção da exploração do serviço de limpeza urbana da Cidade de Imperatriz – MA, pela Impetrante BRASMAR LIMPEZA URBANA LTDA., nos termos do contrato de prestação de Serviços n.º 014/2016 – SINFRA, pelo prazo de 90 (noventa dias), ou até ulterior deliberação deste juízo, a fim de que não sofra descontinuidade do serviço essencial ora discutido nos autos.”

Em suas razões recursais (ID 890094), o Município de Imperatriz, alegou, em suma, a impossibilidade de cabimento da concessão da tutela provisória de urgência em mandado de segurança (inadequação da via eleita) em face da Fazenda Pública.

Seguiu aduzindo que a realização de procedimento licitatório realizado pelo Município de Imperatriz, já ocorreu tendo o resultado do certame sido publicado no Diário Oficial e a empresa vencedora contratada e em plena prestação dos serviços.

Ademais, argumentou que a “manutenção do ato impugnado até a sentença não gera a ineficácia da medida visto que a impetrante poderia retomar a prestação dos serviços, mesmo que isso signifique graves prejuízos à municipalidade, tanto futuramente quanto agora”.

Relatou que inexiste os requisitos autorizadores para concessão da medida liminar em mandado de segurança e que a decisão recorrida ofendeu ao art. 7º, III, da Lei de Mandado de Segurança.

Pontuou, sobremais, que a Impetrante jamais participou de processo de licitação, repita-se, sendo que sua contratação direta fora eivada de vícios, mistérios e processos judiciais, sendo o mais notório deles a Ação de Improbidade nº 7553-53.2009.8.10.0044, que condenou o então gestor municipal por improbidade administrativa, confirmada recentemente por este Egrégio Tribunal de Justiça.

Informou, ainda, que está em trâmite uma ação popular, com pedido liminar, Processo n.º 0805429-43.2017.8.10, proposta anteriormente ao processo cuja decisão ora se agrava, cujo pedido principal é a proibição do Município de Imperatriz renovar o contrato com a Impetrante ante a ilegalidade da manutenção da empresa Brasmar como prestadora de serviços ao Município de Imperatriz.

Também mencionou que “o valor mensal devido pelos serviços a serem prestados a Municipalidade corresponde a R$ 1.795.804,38 (um milhão, setecentos e noventa e cinco mil, oitocentos e quatro reais e trinta e oito centavos), valor muito inferior ao valor de R$ 2.894.160,96 (dois milhões, oitocentos e noventa e quatro mil, cento e sessenta reais e noventa e seis centavos) apontado na decisão ora agravada”.

Destacou, outrossim, que por força do determinado em lei e já firmado pelo TCU, as prorrogações contratuais somente podem ser realizadas se demonstrada a maior vantajosidade para a Administração Pública.

Também argumentou que o juízo a quo fixou valor vultuoso para cumprimento da obrigação, o que sobremaneira poderá causar enriquecimento ilícito ao beneficiário dos efeitos desta ordem em detrimento da lesão ao patrimônio do Município Agravante.

Após tecer outras considerações, requereu a concessão do EFEITO SUSPENSIVO ao presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil/2015, reestabelecendo-se assim os procedimentos administrativos suspensos (em especial, os contratos nº 012/2017 e 013/2017-SINFRA); e ao final, pugnou pelo provimento do agravo com o fim de reformar integralmente a decisão agravada, para que, no mérito, assente-se a inexistência de direito líquido e certo (e prova pré-constituída) a ser tutelado e inexistência de ilegalidades, para assim, inclusive, cassando-se a decisão guerreada, extinguir-se o writ por, no mínimo, inadequação da via eleita.

É o relatório. Decido.

Em sede de juízo de admissibilidade, considerando as disposições do CPC/2015 atinentes ao agravo de instrumento, previstas nos arts. 1.015 e seguintes daquele diploma legal, tenho que estão presentes os requisitos para a admissibilidade do presente recurso, especialmente a existência de todas as peças obrigatórias, dispostas no art. 1.017, e o cabimento do recurso que, no presente caso, está albergado pelo inciso I do art. 1.015, abaixo transcrito:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias
No que diz respeito ao pedido de tutela antecipada formulado no presente agravo, conforme prescrevem o art. 995, parágrafo único, e art. 1.019, I, do CPC/2015, cabe analisar, ainda que superficialmente, a existência de dois elementos: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora). Dispõem os dispositivos da lei adjetiva:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (g.n.)

No caso dos autos, a empresa autora, ora agravada, ajuizou o presente Mandado de Segurança, objetivando suspender os efeitos do ato administrativo relativo ao Procedimento Licitatório realizado pelo Município de Imperatriz para contratação de empresa responsável pela Limpeza Urbana, alegando que ao dividir o serviço que anteriormente era prestado sob contrato global (mão-de-obra e maquinário), ocorreu a restrição da participação de outros licitantes, bem como ocorrera a burla às regras gerais do procedimento licitatório.

O magistrado singular concedeu a liminar pleiteada, que, dentre outras medidas, determinou “a manutenção da exploração do serviço de limpeza urbana da Cidade de Imperatriz – MA, pela Impetrante BRASMAR LIMPEZA URBANA LTDA., nos termos do contrato de prestação de Serviços n.º 014/2016 – SINFRA, pelo prazo de 90 (noventa dias), ou até ulterior deliberação deste juízo”, a fim de que não sofra descontinuidade do serviço essencial ora discutido nos autos conforme já relatado.

Em que pese o entendimento do douto Magistrado de Primeiro Grau, do exame dos documentos juntados aos autos, é possível constatar a impossibilidade de manutenção e/ou prorrogação do contrato administrativo de Limpeza Pública formulado entre o Município de Imperatriz e a autora, ora agravada.

Com efeito, o art. 57, inciso II da Lei de Licitações e Contratos estabelece que a prestação de serviços a serem executados de forma contínua poderá ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública, limitada a sessenta meses. Para que esta prorrogação ocorra são necessários diversos requisitos. Alguns são estabelecidos na Lei e outros pela Doutrina e pelas decisões do Tribunal de Contas da União, tais como: prestação de serviços a serem executados de forma contínua; concordância da contratada e da contratante na prorrogação; iguais e sucessivos períodos; prazo de sessenta meses; necessidade de que a possibilidade de prorrogação de acordo com o artigo 57 inciso II esteja previsto no edital ou contrato; necessidade de que os serviços não sejam interrompidos; formalização através de termo aditivo e preços e condições mais vantajosas.

No entanto, a prorrogação automática que a agravada pretende impor à Administração viola o disposto no § 2º do mesmo art. 57 da Lei 8.666/93, in verbis:

§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

Além disso, no caso dos autos, não há como ser deferida a manutenção do contrato da agravada, pois foram apuradas irregularidades no curso da execução do contrato da ora agravada, como se vê dos documentos anexados aos autos. Tal conduta faltosa da empresa contratada foi motivo de Ação Popular (id. 890105) e até mesmo de Termo de Ajuste de Conduta n.º 21/2017 do Ministério Público do Trabalho (id. 6391818 e 6391806 do Processo Originário), expondo, inclusive, o Município de Imperatriz diante da população. Diante desse fato, o Município de Imperatriz, ora agravante, não poderia manter-se omisso e ignorar o que estava acontecendo, e, desse modo, não caberia prorrogar o contrato de prestação de serviços.

Além do mais, a omissão do gestor público, em casos tais, pode até se constituir em ato de improbidade, bem como pode gerar responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando da Administração Pública por débitos trabalhistas, conforme o entendimento das Cortes Superiores e dos Tribunais pátrios, in verbis:

DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Decisão reclamada que afirma a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas de suas contratadas, quando reconhecida a omissão da contratante na fiscalização da execução do contrato (culpa in eligendo ou in vigilando). 2. Ausência de violação à decisão proferida na ADC 16 e à Súmula Vinculante 10. 3. Em reclamação, é inviável reexaminar o material fático-probatório, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público. 4. Reclamação a que se nega seguimento.(Rcl 26549, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 10/03/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 15/03/2017 PUBLIC 16/03/2017). Original sem grifos. Disponível em www.jusbrasil.jus.br – Acesso em 05 de junho de 2017.

Embargos de declaração na reclamação. Conversão em agravo regimental. Responsabilidade Subsidiária. […] 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. […] 4. A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognoscível na estreita via da Reclamação Constitucional, que não se presta ao reexame de matéria fático-probatória”. (Rcl 14.151 ED/MG, Rel. Min. Luiz Fux). Original sem grifos. Disponível em www.jusbrasil.jus.br – Acesso em 05 de junho de 2017.

TRT23-0040552) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, V DO TST. A nova redação conferida à Súmula 331 do c. TST corrobora o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ADC nº 16, ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, não eximiu a Administração Pública de responsabilidade nos casos em que esta deixa de cumprir seu dever legal de fiscalização. Assim, a Lei de Licitações, de um lado, estabelece que é o contratado o responsável pelo pagamento dos encargos resultantes da execução do contrato e que sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilidade por tal pagamento (artigo 71) e, de outro norte, destina a esta o dever de fiscalizar a execução do contrato, com a prerrogativa, inclusive, de rescindi-lo em caso de descumprimento das obrigações legais por parte do contratado (artigos 58, II e III; 67, 78 e 79, I). In casu, o 2º reclamado se valeu da prestação de serviços da obreira e não exerceu controle suficiente sobre os atos da contratada no que diz respeito ao cumprimento das obrigações trabalhistas, o que atrai a incidência do instituto civil da responsabilidade por culpa, bem como se amolda aos termos da situação preconizada pela Súmula nº 331 do TST. Recurso não provido. (RO nº 0001116-21.2015.5.23.0076, 2ª Turma do TRT da 23ª Região/MT, Rel. João Carlos Ribeiro de Souza. Publ. 22.09.2016). Original sem grifos. Disponível em www.jusbrasil.jus.br – Acesso em 05 de junho de 2017.

Além disso, cabe ressaltar que inviável, nesta via estreita do Mandado de Segurança, à agravada, pretender suspender todo um procedimento licitatório, que inclusive já se encerrara, bem como a consequente contratação dos serviços de outra empresa, sob pretexto de possíveis irregularidades na Licitação, que não foram de plano demonstradas.

Em caso idêntico ao dos autos, este Tribunal assentou:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. SUSPENSÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO FINDO E DA CONTRATAÇÃO DO CONCORRENTE VENCEDOR. PRORROGAÇÃO DO ANTERIOR CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. É direito das partes concorrentes, após a publicação do resultado do processo de licitação, ter acesso a qualquer informação ou documento a ele relacionado. É inviável a pretensão de suspensão de processo licitatório encerrado, contra o qual não se interpôs sequer o recurso administrativo cabível, bem como, da contratação da concorrente vencedora do certame, a pretexto de possível ajuizamento de futura ação declaratória de nulidade.Viola os princípios da legalidade e da livre vontade - segundo o quais, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei -, a decisão liminar que, mesmo diante do inquestionável encerramento do prazo de vigência do contrato, impõe a sua prorrogação contra a vontade de uma das partes, sem respaldo na lei ou em qualquer de suas cláusulas. Agravo conhecido e parcialmente provido. (TJ-MA - AI: 25141999 MA, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data de Julgamento: 18/04/2001, SAO LUIS). Original sem grifos. Disponível em www.tjma.jus.br – Acesso em 05 de junho de 2017.

Ressalte-se, ainda, que suposto direito econômico da empresa, ora agravada, não pode se sobrepor ao preceito constitucional que obriga a licitar e visa garantir e resguardar o interesse público da contratação precedida de licitação.

No que se refere ao suposto fracionamento de despesas, imperioso ressaltar que, nos termos do art. 23, § 5º, da Lei n º 8666/93, tal procedimento é vedado pela lei e ocorre quando o administrador público fraciona a despesa para fraudar a modalidade licitatória. O objetivo é “escapar” da modalidade mais rigorosa. Por outro lado, o parcelamento do objeto (art. 23, §1º, da Lei n º 8666/93) é possível desde que o objeto seja divisível e não haja prejuízo para a totalidade da licitação. Nessa situação, há a necessidade de se verificar a viabilidade técnica do projeto, bem como se o parcelamento representa uma vantagem para a Administração.

Na situação dos autos, é perfeitamente possível a realização de duas licitações, ou seja, o parcelamento é viável legalmente. O TCU, nesse caso, tem posicionamento favorável, conforme assentado pela sua jurisprudência:

O § 1º do art. 23 da Lei n º 8666/93 estabelece a possibilidade de a Administração fracionar o objeto em lotes ou parcelas desde que haja viabilidade técnica e econômica. Nos termos do § 2º, o fracionamento da contratação produz a necessidade de realização de diversas licitações. O fundamento do parcelamento é, em última instância, a ampliação da competitividade que só será concretizada pela abertura de diferentes licitações. Destarte, justifica-se a exigência legal de que se realize licitação distinta para cada lote do serviço total almejado. (Acórdão 2393/2006, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler). Disponível: https://elissoncosta.jusbrasil.com.br/artigos/136291033/fracionamento-e-parcelamento-do-objeto-contratual-na-lei-8666-93 – Acesso em 05 de junho de 2017
Portanto, na hipótese dos autos não houve o fracionamento ilegal do objeto a ser contratado com o propósito de burlar o procedimento licitatório adequado para a hipótese de contratação, haja vista que este foi realizado.

Em face do exposto, DEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO POSTULADO no presente agravo de instrumento para suspender a decisão agravada até o julgamento final deste recurso.

Notifique-se o MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz/MA para tomar ciência desta decisão, ficando desobrigado de prestar informações, a não ser que tenha sido modificada a decisão agravada ou acontecido qualquer fato novo que mereça ser trazido ao conhecimento deste Relator.

Outrossim, intime-se a parte agravada para que, querendo, venha ofertar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias úteis.

Remetam-se, a seguir, os autos a douta Procuradoria Geral de Justiça para que seja colhido o necessário parecer ministerial.

Publique-se e CUMPRA-SE.

São Luís (MA), 07 de junho 2017.

Desembargador Jaime Ferreira de Araujo
Relator

A Semana

 
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